Источник: Кадурин, А. Ю. Особенности и проблемы индивидуального регулирования при квалификации злоупотребления гражданским правом / А. Ю. Кадурин // Юстыцыя Беларуci. — 2014. — № 5. — С. 71−74.
Особенности и проблемы индивидуального регулирования при квалификации злоупотребления гражданским правом
А.Ю. Кадурин
аспирант кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности БГУ
адвокат юридической консультации Октябрьского района Минской городской коллегии адвокатов
аспирант кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности БГУ
адвокат юридической консультации Октябрьского района Минской городской коллегии адвокатов
В статье проанализированы проблемы, связанные с квалификацией поведения в качестве злоупотребления правом, обусловленные наличием индивидуального регулирования при такой квалификации. В результате проведённого анализа предложены направления совершенствования законодательства, и показано, каким образом возможно применение нормы, запрещающей злоупотребление правом.
The article analyzes the problems associated with the qualification of behaviour as an abuse of rights, including individual control in such qualification. The conducted analysis suggests the directions of legislation improvement and illustrates how the principles that should prevent law abuse can be applied.
Вступление
В научной и учебной литературе юридические факты рассматриваются как предусмотренные правовыми нормами обстоятельства, влекущие установление, изменение, прекращение правоотношений, или как обстоятельства, с которыми нормы права связывают указанные последствия. Иногда добавляется, что это конкретные жизненные обстоятельства (факты) [4, с. 163]. Но, как верно отмечает Н. Г. Александров, жизненные факты сами по себе не обладают каким-то имманентным свойством быть или не быть юридическими фактами. Они становятся таковыми только тогда, когда им такое значение придаётся нормами права. Факты одного и того же вида могут быть или не быть юридическими фактами в зависимости от того, как они расцениваются законодателем [3, c. 163]. Однако гипотеза — часть правовой нормы, в которой законодатель указывает юридические факты, влекущие возникновение, изменение или прекращение правоотношений — имеется только в одной из форм злоупотребления правом. Это обуславливает необходимость исследования особенностей и проблем индивидуального регулирования — деятельности, связанной с решением юридически значимых вопросов, которым норма права не дала исчерпывающей регламентации — при квалификации злоупотребления гражданским правом.
Основная часть
Анализ гипотез правовых норм показывает следующее. Во-первых, форма их изложения может быть как абстрактной, так и казуистической. Во-вторых, законодатель стремится минимизировать казуистику посредством максимально возможного логического обобщения материала. В-третьих, юридические факты, влекущие соответствующие правовые последствия, могут быть законодателем изложены как исчерпывающе, и в этом случае от правоприменителя лишь требуется их установить, а могут и требовать конкретизации. Очевидно, что в последнем случае юридические факты не выполняют такую задачу, как ограничение пределов свободного усмотрения правоприменителя.
Согласно ч. 1 ст. 9 Гражданского кодекса Республики Беларусь не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Соответственно, для того, чтобы квалифицировать шикану достаточно установить юридические факты, чётко обозначенные в норме права: осуществление права; цель — причинение вреда. Для того чтобы квалифицировать какую-либо иную форму злоупотребления правом, фактические обстоятельства, свидетельствующие о её наличии, должен усмотреть именно суд. Подобные обстоятельства можно именовать индивидуально-определяемыми фактами. Основная проблема, по нашему мнению, заключается не в определении признаков конкретных форм злоупотребления правом, а в отсутствии признаков самого злоупотребления правом. Это как раз тот случай, когда «чрезмерно абстрактное регулирование отрывает норму от жизни» [9, с. 76]. Безусловно, восхождение от множества частных случаев сначала к их перечислению, а затем и к более обобщённому изложению предопределено логикой развития права как системы. Однако важно, чтобы при абстрагировании понятия сохранялась возможность путём логических умозаключений перейти от общего к частному. Индивидуальное регулирование необходимо тогда, когда «частное» составляет сложный и разветвлённый комплекс фактических обстоятельств. Но для индивидуального регулирования необходимы связующие звенья между «общим» и «частным».
Сама по себе формулировка «злоупотребление правом» не свидетельствует о наличии определённых звеньев, поскольку её однозначного понимания нет. Анализ статьи, запрещающей злоупотребление правом, показывает, что звеньями между «общим» и «частным» могут быть «разумность» и «добросовестность». Однако одно из возможных логических умозаключений, что, по нашему мнению, свидетельствует о недостатке нормы, запрещающей злоупотребление правом. Мы не сторонники того, чтобы были запрещены только формы злоупотребления правом, чётко поименованные законодателем, поскольку описать все формы злоупотребления правом практически невозможно. Но мы считаем, что в соответствующей норме должны быть, по крайней мере, очертания признаков квалифицируемого явления. «Правовая оценка» суда должна являться элементом акта познания, а не воли; оценочными должны быть признаки правового явления, а не само правовое явление.
По поводу того, следует ли индивидуально-определяемые факты относить к юридическим фактам, в литературе нет однозначного подхода. Мы полагаем, что индивидуально-определяемые факты являются юридическими фактами. Обоснованные доводы в пользу этой позиции приводит В. Б. Исаков. Во-первых, юридические факты призваны не только «формализовать» деятельность государственных органов и должностных лиц, но и сигнализировать о возникновении социально-юридических ситуаций, обеспечивать своевременность и точность правовой реакции" [15, с. 72]. Во-вторых, индивидуально-определяемые факты имеют юридическое значение для наступления определённых правовых последствий субъектов правоотношений [15, c. 73]. В-третьих, они, как и любые юридические факты, должны быть установлены правоприменительным органом [15, c. 73]. По нашему мнению, особенность этих фактов по сравнению с другими юридическими фактами заключается лишь в том, что помимо установления, они требуют ещё и конкретизации правоприменителем.
Очевидно, что квалификация злоупотребления правом является проявлением индивидуального регулирования. Однако последнее не однообразно и имеет свои разновидности. Поэтому важным, и это будет способствовать постижению сущности злоупотребления правом, является отнесение квалификации злоупотребления правом к той или иной классификационной разновидности индивидуального регулирования. Индивидуальное регулирование может быть субординационным либо координационным с точки зрения взаимного положения субъектов; альтернативное, факультативное и ситуационное — по объёму конкретизации.
Квалификация злоупотребления правом с точки зрения взаимного положения субъектов относится к субординационному индивидуальному регулированию, поскольку регулирование осуществляет суд посредством вынесения соответствующего решения. Этот вывод обуславливает необходимость разрешения вопроса о роли решения суда при квалификации действия в качестве формы злоупотребления правом, не обозначенной законодателем. Мы полагаем, что решение суда является юридическим фактом, поскольку при его отсутствии не будет и соответствующих правовых последствий. Однако этот факт, на что верно обращается внимание в доктрине, лишь аккумулирует юридическое содержание фактического состава, подводит итог его развитию [22, c. 18−19], играя при этом «роль дополнительного юридического факта, в связи с которым приходят в движение правовые отношения» [16, c. 59]. То же обстоятельство, что злоупотребление правом «становится фактом не иначе как в результате судебного решения» [21, с. 45] не говорит о том, что решение суда создаёт новые или изменяет, прекращает существующие субъективные гражданские права и обязанности. Включение решения суда в фактический состав лишь обеспечивает контроль со стороны государства за возникновением, изменением, прекращением соответствующих правовых отношений.
С точки зрения объёма конкретизации квалификация злоупотребления правом является ситуационным индивидуальным регулированием, поскольку суд не связан какими-либо вариантами, а выносит решение с учётом конкретной ситуации, исходя из «обстоятельств дела». Ситуационный подход знаменует собой большую роль судебного усмотрения, но данные понятия не подлежат отождествлению. Реализация права как сознательная деятельность в той или иной степени характеризуется усмотрением. Применительно к индивидуальному регулированию, в том числе и ситуационному, как верно замечает В. Б. Исаков, усмотрение приобретает особое юридическое качество: оно выступает организующим фактором в процессе правового регулирования [15, c. 69]. Поэтому необходимо разделять судебное усмотрение и правила, по которым должна осуществляться квалификация злоупотребления правом, при которой будет присутствовать судебное усмотрение. То есть, иными словами, общий вывод относительно судебного усмотрения будет верен и для усмотрения при квалификации злоупотребления правом, но не наоборот. Ситуационный подход — развитое направление правоведения в странах англо-саксонской системы права. Там превалирует подход, в соответствии с которым не право служит разрешению конфликтных ситуаций, а, наоборот, конфликтная ситуация порождает право. Поэтому в названных государствах субординационное ситуационное индивидуальное регулирование является составляющей не только правосудия, но и правотворчества. Соответственно, в системах общего права усмотрение суда как организующий фактор в процессе правового регулирования воспринимается не только как допустимое, но и как необходимое явление. Государствам романо-германской правовой семьи не свойственен подход, в соответствии с которым как судья решит, таким право и будет. Однако, очевидно, что в некоторых случаях без ситуацианного индивидуального регулирования обойтись невозможно: именно оно предоставляет возможность суду учитывать особенности рассматриваемого им конкретного дела. Поэтому важно определить, чем должен руководствоваться суд при усмотрении и при квалификации действия в качестве правового явления, признаки которого в законодательстве не названы. Законодатель Республики Беларусь не даёт ответа на этот вопрос. Прежде, чем высказать собственную точку зрения, проанализируем имеющиеся на этот счёт мнения.
Ряд авторов полагают, что определяющим при правоприменении и, в частности, при квалификации злоупотребления правом является «дух права», «дух закона». Так, по мнению некоторых французских правоведов, если злоупотребление правом имеет место, если индивид, «соблюдая букву права, … нарушает его дух» [7, с. 442]. В этом же русле рассуждает Г. Т. Бекназар-Юзбашев, полагающий, что можно было бы прогнозировать единообразную практику квалификации действия как злоупотребления правом только в том случае, если бы все судьи были приверженцами школы юридического либертаризма [6, c. 149]. Без определения того, что есть дух закона, нам представляются абсолютно верным суждение Ч. Беккариа. Ч. Беккариа писал: «Нет ничего опаснее общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это всё равно, что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных решений … У каждого человека своя точка зрения, у каждого в разное время она различна. Дух закона зависел бы, следовательно, от хорошей или дурной логики судьи … от силы его страстей, от его слабостей … и от всех малейших причин, изменяющих в непостоянном уме человека образ каждого предмета» [5, с. 93]. Мы считаем, что постижение сущности злоупотребления правом через противопоставление буквы и духа закона недопустимо.
Согласно взглядам других авторов в ситуации неопределённости и, в частности, при квалификации действия в качестве злоупотребления правом, суду следует руководствоваться принципами права. Так, Ж. Л. Бержель считает, что «в случае, когда закон молчит или недостаточно четко высказывается по данному вопросу, суд должен находить решение в свете общих принципов» [7, с. 181]. В. Б. Исаков отмечает, что важное значение при определении рамок, в которых должно осуществляться индивидуальное регулирование, имеют принципы права [15, c. 70]. В. С. Ем полагает, что действие при злоупотреблении правом является неправомерным в силу его несоответствия принципам гражданского права [20, c. 404]. По словам П. А. Избрехта, «поведение, являющееся злоупотреблением правом, противоречит общеправовым нормам-принципам, но формально соответствует более специальным нормам» [14, с. 65].
По нашему мнению, вывод о том, что при судебном усмотрении не могут быть проигнорированы принципы права безусловен. Утверждение же о том, что при злоупотреблении правом критериями противоправности являются принципы права, смыкается с вопросом о том, следует ли считать противоправным поведение, которое нарушает не конкретные нормы права, а противоречит правовым принципам? Утвердительно на данный вопрос отвечают В. П. Грибанов [13, c. 325], А. П. Сергеев [12, с. 318], П. А. Избрехт [14, с. 62]. Противоположного мнения о значении принципов для противоправности придерживаются М. М. Агарков [2, с. 140], Н. С. Малеин [18, с. 28]. Мы считаем, что критерии противоправности могут следовать из принципов гражданского права. Принципы являются не только источником права, но и его содержанием, концентрированным выражением сущности отрасли права. Поэтому в этом плане принципы права можно называть духом права, но не противопоставляемым букве, а определяющим её. И, с одной стороны, как верно замечает Е. В. Вавилин, принципы права, являясь идейной основой всей системы, представляют собой генеральный уровень императивов для всех элементов системы [8, c. 224]. Однако, с другой стороны, каждое правовое явление, в том числе и запрет злоупотребления правом, обладает собственной спецификой. Это показывает отсутствие прямых связей между индивидуально-определяемыми фактами, необходимыми для квалификации поведения в качестве злоупотребления правом, и всеми принципами гражданского права.
Применительно к судебному усмотрению заметим, что принципы права — это не единственный его ограничитель. Помимо принципов права судебное усмотрение также ограничивается и сложившейся судебной практикой. О влиянии этого обстоятельства на судебное усмотрение говорится не только в доктрине, но и в решениях судов, а также в законодательствах некоторых государств. Так, В. Б. Исаков обращает внимание, что при вынесении решения правоприменительным органом немаловажную роль играет информация о последствиях ранее принятых решений по аналогичным ситуациям [15, с. 76]. Суды Республики Беларусь в своих решениях указывают на то, что в целях укрепления судебной власти они учитывают судебную практику вышестоящих инстанций по аналогичным делам, несмотря на то, что она не имеет прямого преюдициального значения [19]. На наличие названных границ судебного усмотрения указывает гражданский законодатель Испании [1, с. 110]. Г К Швейцарии не только с формальной, но и с содержательной стороны показывает, как должен размышлять судья в ситуации неопределённости: при отсутствии закона или обычая судья должен разрешать дело на основании того правила, которое он установил бы, будучи законодателем, следуя традиции и господствующей доктрине [11, c. 88].
На наш взгляд, суд Республики Беларусь также не может игнорировать ни принципы гражданского права, ни сложившуюся судебную практику, ни господствующую доктрину при её наличии. Однако эти границы судебного усмотрения свойственны не только квалификации злоупотребления правом, а всем случаям, когда судом осуществляется индивидуальное регулирование. Определение границ судебного усмотрения не показывает, через какие признаки следует оценивать индивидуально-определяемые факты конкретного правового явления. Что касается содержательной характеристики действий суда, предлагаемой швейцарским законодателем, то, по нашему мнению, когда суд, несмотря на то, что конкретное действие не подпадает под поименованные законодателем формы злоупотребления правом, признаёт его злоупотребление правом, в основе его решения должен лежать тот же критерий, которым руководствовался законодатель, запрещая то или иное действие. Однако при этом сохраняется опасность, что формальная неопределённость этого критерия обусловит то, что при правоприменении доминантой может быть ценностная составляющая конкретного правоприменителя. Избежать этого можно посредством либо законодательного запрета лишь выявленных форм злоупотребления правом, либо разъяснения тех общественных отношений, на которые посягает злоупотребление правом. Первый путь, хотя и позволит установить чёткие связи между «общим» и отдельными проявлениями злоупотребления правом, не сможет охватить все его проявления. В силу этого, с одной стороны, совершенствование правовой регламентации соответствующих общественных отношений возможно путём указания законодателем на выявленные формы злоупотребления правом. С другой же стороны, при запрете лишь выявленных форм злоупотребления правом правовая регламентация будет неполной. Соответственно, формулирование форм злоупотребления правом является наряду с определением признаков злоупотребления правом лишь одним из необходимых направлений совершенствования правового регулирования запрета злоупотребления правом.
Заключение
Отсутствие чётко сформулированных гипотез форм злоупотребления правом, за исключением шиканы, обуславливает то, что при констатации наличия в действиях лица злоупотребления правом суду необходимо конкретизировать юридические факты. Это предопределяет значимость судебного усмотрения при определении того, какие юридические факты свидетельствуют о злоупотреблении правом. Вместе с тем усмотрение при частичной неурегулированности общественных отношений не находится в «юридическом вакууме», а определяется принципами гражданского права, сложившейся судебной практикой, господствующей доктриной — при её наличии. Однако собственно эти источники не позволяют с достоверностью установить содержание исследуемого явления. Поэтому для постижения сущности злоупотребления правом, исследовать нужно не судебное усмотрение, а собственно злоупотребление правом. В силу отсутствия правовых границ, вытекающих из термина «злоупотребление правом», а также из нормы права, содержащей соответствующий запрет, решение суда может являться исключительно волевым актом. По нашему мнению, квалификация судом любого правового явления, в том числе и злоупотребления правом, в качестве такового должна являться результатом не воли, а познания. Само решение суда лишь юридически подтверждает произошедшее и является необходимым условием для наступления соответствующих правовых последствий.
Содержание нормы, запрещающей злоупотребление правом, должно быть скорректировано в русле выстраивания связующих звеньев между злоупотреблением правом и теми конкретными случаями, которые подпадают под злоупотребление правом. Необходима такая формулировка злоупотребления правом, которая, с одной стороны, сочетается с примерным перечнем форм, а, с другой стороны, конкретизирует обобщающий термин посредством введения определённых критериев.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Абдурахманова, И.В. История государства и права зарубежных стран: Учебное пособие для вузов / И. В. Абдурахманова — М.: Дашков и К., Наука-Пресс, 2007. — 480 с.
2. Агарков, М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / М. М. Агарков. — Москва: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. — 192 с.
3. Александров, Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе / Н. Г. Александров. — М.: Госюриздат, 1955. — 176 с.
4. Алексеев, С.С. Общая теория права. В двух томах. Т. II. / С. С. Алексеев. — Москва: Издательство «Юридическая литература», 1982. — 360 с.
5. Беккариа, Ч. О преступлениях и наказаниях / Ч. Беккариа. — Москва: Инфра-М, 2004. — 184 с.
6. Бекназар-Юзбашев, Г. Т. Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Г. Т. Бекназар-Юзбашев. − Москва, 2010. − 211 л.
7. Бержель, Ж.Л. Общая теория права / Ж. Л. Бержель. Под общ. ред. В. И. Даниленко / Пер. с фр. — М.: Издательский дом NOTE BENE, 2000. — 576 с.
8. Вавилин, Е.В. Механизм осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей: дис. … доктр. юрид. наук: 12.00.03 / Е. В. Вавилин. — Москва, 2009. — 425 л.
9. Вележев, С.С. Правовая норма и юридический казус: соотношение и взаимообусловленность: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / С. С. Вележев. — Санкт-Петербург, 2007. — 184 л.
10. Волков, В.А. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики: дис. … докт. юрид. наук: 12.00.03 / В. А. Волков. — Москва, 2010. — 423 л.
11. Вологдин, А.А. История государства и права зарубежных стран. / А. А. Вологдин — М.: Высш. шк., 2005. — 576 с.
12. Гражданское право: учебник / Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев, А. А. Иванов, М. В. Кротов и др.; под ред.: А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — 4-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2005. — Т.1 — 773 с.
13. Грибанов, В.П. Осуществление и защита гражданских прав: сборник / В. П. Грибанов. — М.: Статут, 2001. — 411 с.
14. Избрехт, П.А. Злоупотребление гражданскими правами в сфере предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / П. А. Избрехт. — Екатеринбург, 2000. — 198 л.
15. Исаков, В.Б. Юридические факты в советском праве / В. Б. Исаков. — Москва: Издательство «Юридическая литература». — 144 с.
16. Лазарев, В.В. Применение советского права. / В. В. Алексеев. — Казань: Издательство Казанского университета, 1972. — 200 с.
17. Лазарев, В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. / В. В. Лазарев. — М.: «Юридическая литература», 1974. — 184 с.
18. Малеин, Н.С. Юридическая ответственность и справедливость / Н. С. Малеин. — М.: Манускрипт, 1992. — 204 с.
19. Решение Хозяйственного суда Минской области, 26 июня 2009 г., дело N 230−6/09, Решение Хозяйственного суда Минской области, 4 апреля 2011 г., дело № 122−6/11 // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.
20. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. 2-е изд. / В. В. Витрянский [и др.]; отв. ред. Е. А. Суханов. — М.: Статут, 2011. — 958 с.
21. Скловский, К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике / К. И. Скловский // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — М.: Юрис-Вестник, 2001. — № 2. — C. 45−49.
22. Юков, М.К. Структурно-сложное содержание гражданских процессуальных правоотношений: автореф. дисс. … канд. юрид. наук: 12.712 / М. К. Юков. — Свердловск, 1972. — 21 с.
The article analyzes the problems associated with the qualification of behaviour as an abuse of rights, including individual control in such qualification. The conducted analysis suggests the directions of legislation improvement and illustrates how the principles that should prevent law abuse can be applied.
Вступление
В научной и учебной литературе юридические факты рассматриваются как предусмотренные правовыми нормами обстоятельства, влекущие установление, изменение, прекращение правоотношений, или как обстоятельства, с которыми нормы права связывают указанные последствия. Иногда добавляется, что это конкретные жизненные обстоятельства (факты) [4, с. 163]. Но, как верно отмечает Н. Г. Александров, жизненные факты сами по себе не обладают каким-то имманентным свойством быть или не быть юридическими фактами. Они становятся таковыми только тогда, когда им такое значение придаётся нормами права. Факты одного и того же вида могут быть или не быть юридическими фактами в зависимости от того, как они расцениваются законодателем [3, c. 163]. Однако гипотеза — часть правовой нормы, в которой законодатель указывает юридические факты, влекущие возникновение, изменение или прекращение правоотношений — имеется только в одной из форм злоупотребления правом. Это обуславливает необходимость исследования особенностей и проблем индивидуального регулирования — деятельности, связанной с решением юридически значимых вопросов, которым норма права не дала исчерпывающей регламентации — при квалификации злоупотребления гражданским правом.
Основная часть
Анализ гипотез правовых норм показывает следующее. Во-первых, форма их изложения может быть как абстрактной, так и казуистической. Во-вторых, законодатель стремится минимизировать казуистику посредством максимально возможного логического обобщения материала. В-третьих, юридические факты, влекущие соответствующие правовые последствия, могут быть законодателем изложены как исчерпывающе, и в этом случае от правоприменителя лишь требуется их установить, а могут и требовать конкретизации. Очевидно, что в последнем случае юридические факты не выполняют такую задачу, как ограничение пределов свободного усмотрения правоприменителя.
Согласно ч. 1 ст. 9 Гражданского кодекса Республики Беларусь не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Соответственно, для того, чтобы квалифицировать шикану достаточно установить юридические факты, чётко обозначенные в норме права: осуществление права; цель — причинение вреда. Для того чтобы квалифицировать какую-либо иную форму злоупотребления правом, фактические обстоятельства, свидетельствующие о её наличии, должен усмотреть именно суд. Подобные обстоятельства можно именовать индивидуально-определяемыми фактами. Основная проблема, по нашему мнению, заключается не в определении признаков конкретных форм злоупотребления правом, а в отсутствии признаков самого злоупотребления правом. Это как раз тот случай, когда «чрезмерно абстрактное регулирование отрывает норму от жизни» [9, с. 76]. Безусловно, восхождение от множества частных случаев сначала к их перечислению, а затем и к более обобщённому изложению предопределено логикой развития права как системы. Однако важно, чтобы при абстрагировании понятия сохранялась возможность путём логических умозаключений перейти от общего к частному. Индивидуальное регулирование необходимо тогда, когда «частное» составляет сложный и разветвлённый комплекс фактических обстоятельств. Но для индивидуального регулирования необходимы связующие звенья между «общим» и «частным».
Сама по себе формулировка «злоупотребление правом» не свидетельствует о наличии определённых звеньев, поскольку её однозначного понимания нет. Анализ статьи, запрещающей злоупотребление правом, показывает, что звеньями между «общим» и «частным» могут быть «разумность» и «добросовестность». Однако одно из возможных логических умозаключений, что, по нашему мнению, свидетельствует о недостатке нормы, запрещающей злоупотребление правом. Мы не сторонники того, чтобы были запрещены только формы злоупотребления правом, чётко поименованные законодателем, поскольку описать все формы злоупотребления правом практически невозможно. Но мы считаем, что в соответствующей норме должны быть, по крайней мере, очертания признаков квалифицируемого явления. «Правовая оценка» суда должна являться элементом акта познания, а не воли; оценочными должны быть признаки правового явления, а не само правовое явление.
По поводу того, следует ли индивидуально-определяемые факты относить к юридическим фактам, в литературе нет однозначного подхода. Мы полагаем, что индивидуально-определяемые факты являются юридическими фактами. Обоснованные доводы в пользу этой позиции приводит В. Б. Исаков. Во-первых, юридические факты призваны не только «формализовать» деятельность государственных органов и должностных лиц, но и сигнализировать о возникновении социально-юридических ситуаций, обеспечивать своевременность и точность правовой реакции" [15, с. 72]. Во-вторых, индивидуально-определяемые факты имеют юридическое значение для наступления определённых правовых последствий субъектов правоотношений [15, c. 73]. В-третьих, они, как и любые юридические факты, должны быть установлены правоприменительным органом [15, c. 73]. По нашему мнению, особенность этих фактов по сравнению с другими юридическими фактами заключается лишь в том, что помимо установления, они требуют ещё и конкретизации правоприменителем.
Очевидно, что квалификация злоупотребления правом является проявлением индивидуального регулирования. Однако последнее не однообразно и имеет свои разновидности. Поэтому важным, и это будет способствовать постижению сущности злоупотребления правом, является отнесение квалификации злоупотребления правом к той или иной классификационной разновидности индивидуального регулирования. Индивидуальное регулирование может быть субординационным либо координационным с точки зрения взаимного положения субъектов; альтернативное, факультативное и ситуационное — по объёму конкретизации.
Квалификация злоупотребления правом с точки зрения взаимного положения субъектов относится к субординационному индивидуальному регулированию, поскольку регулирование осуществляет суд посредством вынесения соответствующего решения. Этот вывод обуславливает необходимость разрешения вопроса о роли решения суда при квалификации действия в качестве формы злоупотребления правом, не обозначенной законодателем. Мы полагаем, что решение суда является юридическим фактом, поскольку при его отсутствии не будет и соответствующих правовых последствий. Однако этот факт, на что верно обращается внимание в доктрине, лишь аккумулирует юридическое содержание фактического состава, подводит итог его развитию [22, c. 18−19], играя при этом «роль дополнительного юридического факта, в связи с которым приходят в движение правовые отношения» [16, c. 59]. То же обстоятельство, что злоупотребление правом «становится фактом не иначе как в результате судебного решения» [21, с. 45] не говорит о том, что решение суда создаёт новые или изменяет, прекращает существующие субъективные гражданские права и обязанности. Включение решения суда в фактический состав лишь обеспечивает контроль со стороны государства за возникновением, изменением, прекращением соответствующих правовых отношений.
С точки зрения объёма конкретизации квалификация злоупотребления правом является ситуационным индивидуальным регулированием, поскольку суд не связан какими-либо вариантами, а выносит решение с учётом конкретной ситуации, исходя из «обстоятельств дела». Ситуационный подход знаменует собой большую роль судебного усмотрения, но данные понятия не подлежат отождествлению. Реализация права как сознательная деятельность в той или иной степени характеризуется усмотрением. Применительно к индивидуальному регулированию, в том числе и ситуационному, как верно замечает В. Б. Исаков, усмотрение приобретает особое юридическое качество: оно выступает организующим фактором в процессе правового регулирования [15, c. 69]. Поэтому необходимо разделять судебное усмотрение и правила, по которым должна осуществляться квалификация злоупотребления правом, при которой будет присутствовать судебное усмотрение. То есть, иными словами, общий вывод относительно судебного усмотрения будет верен и для усмотрения при квалификации злоупотребления правом, но не наоборот. Ситуационный подход — развитое направление правоведения в странах англо-саксонской системы права. Там превалирует подход, в соответствии с которым не право служит разрешению конфликтных ситуаций, а, наоборот, конфликтная ситуация порождает право. Поэтому в названных государствах субординационное ситуационное индивидуальное регулирование является составляющей не только правосудия, но и правотворчества. Соответственно, в системах общего права усмотрение суда как организующий фактор в процессе правового регулирования воспринимается не только как допустимое, но и как необходимое явление. Государствам романо-германской правовой семьи не свойственен подход, в соответствии с которым как судья решит, таким право и будет. Однако, очевидно, что в некоторых случаях без ситуацианного индивидуального регулирования обойтись невозможно: именно оно предоставляет возможность суду учитывать особенности рассматриваемого им конкретного дела. Поэтому важно определить, чем должен руководствоваться суд при усмотрении и при квалификации действия в качестве правового явления, признаки которого в законодательстве не названы. Законодатель Республики Беларусь не даёт ответа на этот вопрос. Прежде, чем высказать собственную точку зрения, проанализируем имеющиеся на этот счёт мнения.
Ряд авторов полагают, что определяющим при правоприменении и, в частности, при квалификации злоупотребления правом является «дух права», «дух закона». Так, по мнению некоторых французских правоведов, если злоупотребление правом имеет место, если индивид, «соблюдая букву права, … нарушает его дух» [7, с. 442]. В этом же русле рассуждает Г. Т. Бекназар-Юзбашев, полагающий, что можно было бы прогнозировать единообразную практику квалификации действия как злоупотребления правом только в том случае, если бы все судьи были приверженцами школы юридического либертаризма [6, c. 149]. Без определения того, что есть дух закона, нам представляются абсолютно верным суждение Ч. Беккариа. Ч. Беккариа писал: «Нет ничего опаснее общепринятой аксиомы, что следует руководствоваться духом закона. Это всё равно, что уничтожить плотину, сдерживающую бурный поток произвольных решений … У каждого человека своя точка зрения, у каждого в разное время она различна. Дух закона зависел бы, следовательно, от хорошей или дурной логики судьи … от силы его страстей, от его слабостей … и от всех малейших причин, изменяющих в непостоянном уме человека образ каждого предмета» [5, с. 93]. Мы считаем, что постижение сущности злоупотребления правом через противопоставление буквы и духа закона недопустимо.
Согласно взглядам других авторов в ситуации неопределённости и, в частности, при квалификации действия в качестве злоупотребления правом, суду следует руководствоваться принципами права. Так, Ж. Л. Бержель считает, что «в случае, когда закон молчит или недостаточно четко высказывается по данному вопросу, суд должен находить решение в свете общих принципов» [7, с. 181]. В. Б. Исаков отмечает, что важное значение при определении рамок, в которых должно осуществляться индивидуальное регулирование, имеют принципы права [15, c. 70]. В. С. Ем полагает, что действие при злоупотреблении правом является неправомерным в силу его несоответствия принципам гражданского права [20, c. 404]. По словам П. А. Избрехта, «поведение, являющееся злоупотреблением правом, противоречит общеправовым нормам-принципам, но формально соответствует более специальным нормам» [14, с. 65].
По нашему мнению, вывод о том, что при судебном усмотрении не могут быть проигнорированы принципы права безусловен. Утверждение же о том, что при злоупотреблении правом критериями противоправности являются принципы права, смыкается с вопросом о том, следует ли считать противоправным поведение, которое нарушает не конкретные нормы права, а противоречит правовым принципам? Утвердительно на данный вопрос отвечают В. П. Грибанов [13, c. 325], А. П. Сергеев [12, с. 318], П. А. Избрехт [14, с. 62]. Противоположного мнения о значении принципов для противоправности придерживаются М. М. Агарков [2, с. 140], Н. С. Малеин [18, с. 28]. Мы считаем, что критерии противоправности могут следовать из принципов гражданского права. Принципы являются не только источником права, но и его содержанием, концентрированным выражением сущности отрасли права. Поэтому в этом плане принципы права можно называть духом права, но не противопоставляемым букве, а определяющим её. И, с одной стороны, как верно замечает Е. В. Вавилин, принципы права, являясь идейной основой всей системы, представляют собой генеральный уровень императивов для всех элементов системы [8, c. 224]. Однако, с другой стороны, каждое правовое явление, в том числе и запрет злоупотребления правом, обладает собственной спецификой. Это показывает отсутствие прямых связей между индивидуально-определяемыми фактами, необходимыми для квалификации поведения в качестве злоупотребления правом, и всеми принципами гражданского права.
Применительно к судебному усмотрению заметим, что принципы права — это не единственный его ограничитель. Помимо принципов права судебное усмотрение также ограничивается и сложившейся судебной практикой. О влиянии этого обстоятельства на судебное усмотрение говорится не только в доктрине, но и в решениях судов, а также в законодательствах некоторых государств. Так, В. Б. Исаков обращает внимание, что при вынесении решения правоприменительным органом немаловажную роль играет информация о последствиях ранее принятых решений по аналогичным ситуациям [15, с. 76]. Суды Республики Беларусь в своих решениях указывают на то, что в целях укрепления судебной власти они учитывают судебную практику вышестоящих инстанций по аналогичным делам, несмотря на то, что она не имеет прямого преюдициального значения [19]. На наличие названных границ судебного усмотрения указывает гражданский законодатель Испании [1, с. 110]. Г К Швейцарии не только с формальной, но и с содержательной стороны показывает, как должен размышлять судья в ситуации неопределённости: при отсутствии закона или обычая судья должен разрешать дело на основании того правила, которое он установил бы, будучи законодателем, следуя традиции и господствующей доктрине [11, c. 88].
На наш взгляд, суд Республики Беларусь также не может игнорировать ни принципы гражданского права, ни сложившуюся судебную практику, ни господствующую доктрину при её наличии. Однако эти границы судебного усмотрения свойственны не только квалификации злоупотребления правом, а всем случаям, когда судом осуществляется индивидуальное регулирование. Определение границ судебного усмотрения не показывает, через какие признаки следует оценивать индивидуально-определяемые факты конкретного правового явления. Что касается содержательной характеристики действий суда, предлагаемой швейцарским законодателем, то, по нашему мнению, когда суд, несмотря на то, что конкретное действие не подпадает под поименованные законодателем формы злоупотребления правом, признаёт его злоупотребление правом, в основе его решения должен лежать тот же критерий, которым руководствовался законодатель, запрещая то или иное действие. Однако при этом сохраняется опасность, что формальная неопределённость этого критерия обусловит то, что при правоприменении доминантой может быть ценностная составляющая конкретного правоприменителя. Избежать этого можно посредством либо законодательного запрета лишь выявленных форм злоупотребления правом, либо разъяснения тех общественных отношений, на которые посягает злоупотребление правом. Первый путь, хотя и позволит установить чёткие связи между «общим» и отдельными проявлениями злоупотребления правом, не сможет охватить все его проявления. В силу этого, с одной стороны, совершенствование правовой регламентации соответствующих общественных отношений возможно путём указания законодателем на выявленные формы злоупотребления правом. С другой же стороны, при запрете лишь выявленных форм злоупотребления правом правовая регламентация будет неполной. Соответственно, формулирование форм злоупотребления правом является наряду с определением признаков злоупотребления правом лишь одним из необходимых направлений совершенствования правового регулирования запрета злоупотребления правом.
Заключение
Отсутствие чётко сформулированных гипотез форм злоупотребления правом, за исключением шиканы, обуславливает то, что при констатации наличия в действиях лица злоупотребления правом суду необходимо конкретизировать юридические факты. Это предопределяет значимость судебного усмотрения при определении того, какие юридические факты свидетельствуют о злоупотреблении правом. Вместе с тем усмотрение при частичной неурегулированности общественных отношений не находится в «юридическом вакууме», а определяется принципами гражданского права, сложившейся судебной практикой, господствующей доктриной — при её наличии. Однако собственно эти источники не позволяют с достоверностью установить содержание исследуемого явления. Поэтому для постижения сущности злоупотребления правом, исследовать нужно не судебное усмотрение, а собственно злоупотребление правом. В силу отсутствия правовых границ, вытекающих из термина «злоупотребление правом», а также из нормы права, содержащей соответствующий запрет, решение суда может являться исключительно волевым актом. По нашему мнению, квалификация судом любого правового явления, в том числе и злоупотребления правом, в качестве такового должна являться результатом не воли, а познания. Само решение суда лишь юридически подтверждает произошедшее и является необходимым условием для наступления соответствующих правовых последствий.
Содержание нормы, запрещающей злоупотребление правом, должно быть скорректировано в русле выстраивания связующих звеньев между злоупотреблением правом и теми конкретными случаями, которые подпадают под злоупотребление правом. Необходима такая формулировка злоупотребления правом, которая, с одной стороны, сочетается с примерным перечнем форм, а, с другой стороны, конкретизирует обобщающий термин посредством введения определённых критериев.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Абдурахманова, И.В. История государства и права зарубежных стран: Учебное пособие для вузов / И. В. Абдурахманова — М.: Дашков и К., Наука-Пресс, 2007. — 480 с.
2. Агарков, М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву / М. М. Агарков. — Москва: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. — 192 с.
3. Александров, Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе / Н. Г. Александров. — М.: Госюриздат, 1955. — 176 с.
4. Алексеев, С.С. Общая теория права. В двух томах. Т. II. / С. С. Алексеев. — Москва: Издательство «Юридическая литература», 1982. — 360 с.
5. Беккариа, Ч. О преступлениях и наказаниях / Ч. Беккариа. — Москва: Инфра-М, 2004. — 184 с.
6. Бекназар-Юзбашев, Г. Т. Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Г. Т. Бекназар-Юзбашев. − Москва, 2010. − 211 л.
7. Бержель, Ж.Л. Общая теория права / Ж. Л. Бержель. Под общ. ред. В. И. Даниленко / Пер. с фр. — М.: Издательский дом NOTE BENE, 2000. — 576 с.
8. Вавилин, Е.В. Механизм осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей: дис. … доктр. юрид. наук: 12.00.03 / Е. В. Вавилин. — Москва, 2009. — 425 л.
9. Вележев, С.С. Правовая норма и юридический казус: соотношение и взаимообусловленность: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / С. С. Вележев. — Санкт-Петербург, 2007. — 184 л.
10. Волков, В.А. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики: дис. … докт. юрид. наук: 12.00.03 / В. А. Волков. — Москва, 2010. — 423 л.
11. Вологдин, А.А. История государства и права зарубежных стран. / А. А. Вологдин — М.: Высш. шк., 2005. — 576 с.
12. Гражданское право: учебник / Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев, А. А. Иванов, М. В. Кротов и др.; под ред.: А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — 4-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2005. — Т.1 — 773 с.
13. Грибанов, В.П. Осуществление и защита гражданских прав: сборник / В. П. Грибанов. — М.: Статут, 2001. — 411 с.
14. Избрехт, П.А. Злоупотребление гражданскими правами в сфере предпринимательской деятельности: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / П. А. Избрехт. — Екатеринбург, 2000. — 198 л.
15. Исаков, В.Б. Юридические факты в советском праве / В. Б. Исаков. — Москва: Издательство «Юридическая литература». — 144 с.
16. Лазарев, В.В. Применение советского права. / В. В. Алексеев. — Казань: Издательство Казанского университета, 1972. — 200 с.
17. Лазарев, В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. / В. В. Лазарев. — М.: «Юридическая литература», 1974. — 184 с.
18. Малеин, Н.С. Юридическая ответственность и справедливость / Н. С. Малеин. — М.: Манускрипт, 1992. — 204 с.
19. Решение Хозяйственного суда Минской области, 26 июня 2009 г., дело N 230−6/09, Решение Хозяйственного суда Минской области, 4 апреля 2011 г., дело № 122−6/11 // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2014.
20. Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. 2-е изд. / В. В. Витрянский [и др.]; отв. ред. Е. А. Суханов. — М.: Статут, 2011. — 958 с.
21. Скловский, К.И. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике / К. И. Скловский // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. — М.: Юрис-Вестник, 2001. — № 2. — C. 45−49.
22. Юков, М.К. Структурно-сложное содержание гражданских процессуальных правоотношений: автореф. дисс. … канд. юрид. наук: 12.712 / М. К. Юков. — Свердловск, 1972. — 21 с.